李佳琦“底价协议”风波之法律问题分析

李佳琦前段时间因为“79元眉笔”的热度才刚退去，最近又因为“底价协议”问题掀起广大网购群体的一波热议。

我们先来梳理下整个事件的来龙去脉。

事件起始是京东采销人员称京东“自掏腰包”做低商品在京东上价格但却被品牌商发律师函，原因是头部主播也就是李佳琦与品牌商签署了“底价协议”，并指控头部主播存在“二选一”的违法行为。被曝光后，李佳琦方和品牌商皆发表声明否定存在所谓“底价协议”和“二选一”行为，品牌商还发表声明反控京东存在两项垄断行为，一是强制要求品牌商改价，剥夺品牌商定价权，二是要求品牌商给京东底价，并向市场监管总局投诉京东滥用市场支配地位和横向价格垄断。正当吃光群众议论纷纷准备站队时，其他主播也跳出来再添一把火，指控李佳琦利用其优势地位控价、控库存，导致其他主播不能卖低价、部分所卖商品被下架。

对于上述各家的说法真实与否在此不做评判，仅就此事的相关行为进行法律分析。

一、何为“底价协议”和“二选一”行为？

“底价协议”比较容易理解，简单来说就是协议的品牌商向协议另一方承诺其在一定范围（时间、条件等）给予最低价。

“二选一”可以通俗理解为要求品牌商选边站，最典型的莫过于阿里巴巴禁止其平台上的商家在其他竞争性平台开店或禁止其平台上的商家参加其他竞争性平台促销活动，而被罚182亿人民币的案例了。

因此，这次事件基本可以判断不涉及“二选一”的问题。

二、相关行为是否合法？可能涉及到哪些法律行为？

如上所述，如果真的存在所谓“底价协议”，京东也确实存在品牌商指控的上述两项行为，这些行为是否合法？

我国《反垄断法》第三条规定垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

对于第二款的滥用市场支配地位的行为，首先得判断李佳琦或者京东是否具有市场支配地位。普通消费者尤其是网购群体对于李佳琦、京东当然是耳熟能详，但是他们是否就达到了《反垄断法》中对于市场支配地位的认定，是需要相关部门考虑多方面因素进行确定的，比如市场份额、控制市场的能力、其他主播或者平台进入市场的难易程度等等。只有被认定为具有市场支配地位，才会对其相关行为进行判断，是否构成垄断。

对于京东而言，品牌商指控的垄断行为主要是两项：强行改价和与李佳琦一样的要求最低价。如果其具备市场支配地位，那么他的强行改价行为就得分析到底是“自掏腰包”的改价还是让品牌商让利的改价了。

如果是前者，这个剧情已经上演过一次了，更巧的是主角之一也是京东，打酱油的依然是李佳琦，并且京东被品牌商告上法庭，只是当时的案由是低价倾销不正当竞争。基本剧情就是：某年双十一期间，某品牌经销商与李佳琦达成带货合作，但在李佳琦直播带货期间，京东自营店发放了指定商品5折的优惠券，从而导致该品牌商品到手价远低于产品进货成本价。经销商认为，京东扰乱市场价格，并会给自己造成巨额违约金赔偿。不用说，这个所谓的违约金赔偿十之八九与李佳琦的“底价协议”有关。

此案经过二审，由北京知识产权法院认为临时性的低价促销是常见的商业竞争手段，符合行业惯例，最终维持原判，驳回了经销商的诉讼请求。此处需要说明的是，北京知识产权法院特别对所谓“低价倾销不正当竞争”进行了解释：《反不正当竞争法》中目前已经不存在低价倾销不正当竞争的类型化行为，在低价构成市场支配地位时才有可能影响市场竞争秩序，而归入《中华人民共和国反垄断法》的规制范畴，不在本案当事人诉争的范围之内。

那么，京东如果确如品牌商指控的要求品牌商让利改价呢？我国《反垄断法》第二十二条第一款明确规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。因此，如果京东如品牌商指控通过品牌商让利将价格调低而非“自掏腰包”，那么自然就不可避免存在垄断行为了。

至于李佳琦的“底价协议”行为，从《反垄断法》第三条第一款可以看到，如果此“底价协议”属于“垄断协议”，即使李佳琦不具有市场支配地位，也属于垄断行为，具有违法性。换言之，认定达成垄断协议并不以具有市场支配地位为前提，即使李佳琦不能被认定具有市场支配地位，也可能认定其达成垄断协议，因此而属于垄断行为。

由于我们并未看到传言中的“底价协议”具体约定条款，在此不便详细评论是否属于“垄断协议”。

我国《反垄断法》第十八条明确规定：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

无论是李佳琦还是京东，其试图通过所谓全网最低价“只此一家”的噱头来进行商业竞争的行为，都是不可取也是不应被鼓励的。作为消费者，想要的是真正的低价，而不是被一些“头部”们通过优势地位强行制造的所谓最底价。消费者想要薅羊毛，但是需要擦亮眼睛，判断清楚是否真的薅到了羊毛，薅到的是不是真的羊毛。