实际施工人的维权之路

在建设工程实务中，转、分包现象较为普遍，部分工程甚至被多次转、分包，在此情况下，自然就容易出现不同阶段、不同项目中工程款责任不明确、付款不清楚的情况。实际施工人作为工程的实际施工方，面对工程款久拖不结的问题，该如何寻求解决途径呢？

何为“实际施工人”？

要探讨实际施工人如何维权，首先要明确实际施工人的概念。

实际施工人并非一个较为严谨的法律概念，源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工解释”）。该解释分别在第1、4、25、26条从不同角度对“实际施工人”进行了规定，其“来源”主要包括非法转包或违法分包以及借用资质（挂靠）等。

建工解释中的“实际施工人”与我们通常意义上的“实际”施工人的概念并不一致。法律意义上的“实际施工人”通常是指与相关分包人或转包人具有合同关系并进行实际工程施工的一方，其与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人既可能是资质较低的施工企业，也可能是个体经营户，甚至是未经工商登记、没有营业执照的施工队。显然，我们大众意义上的“实际施工人”即在合法劳务分包中的劳务提供者、具体施工的农民工不属于上述建工解释中的实际施工人。

设置实际施工人的意义

启用这个概念初衷主要是考虑保护农民工的合法权益。

如果按照合同相对性原则，实际施工人是不能向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工解释一”）第四十三条的相关规定，在一定条件下突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权。

那么，是否就表示实际施工人可以依据此规定，向整个建工项目中的所有相关转包人、分包人等请求支付相应工程款项呢？答案是否定的。

实际施工人的维权途径

笔者认为，建工解释一中针对实际施工人突破合同相对性原则的规定，仅限于向涉案工程的发包人提起诉讼请求支付工程款，且发包人仅在其自身欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于进行了多次转分包的建设工程，实际施工人要求与其并无合同关系的中间转分包人支付工程价款，无法律依据。

那是否意味着实际施工人只能通过请求发包人、与其有合同关系的转包人、分包人承担建设工程价款支付责任呢？

虽然实际施工人不能直接通过建设工程施工合同纠纷请求无合同关系的转分包人承担支付责任，但建工解释一第四十四条提供了另外一条途径解决问题——代位权。只要符合代位请求权的条件，实际施工人即可以向没有合同关系的转分包人提起诉讼，进行维权，在此中不再赘述。

相关案例

一、与实际施工人无合同关系的转包人，不承担连带责任

案例一：广州恒粤建设项目管理有限公司、东莞市荣峰建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）粤民申8896号】

案例二：刘德湘与云南建工水利水电建设有限公司、胡胤等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2016）最高法民申936号】

案例三：赵永鹏等诉成都市惠邑城市建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷案【(2015)民申字第1504号】

二、实际施工人可就工程款提起代位权诉讼

案例四：最高人民法院，常州市佳程建设工程有限公司、定远县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2018）最高法民申2275号】

相关法律法规

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。